Tunisie : Archéologie de la gestion des carrières des magistrats, l’héritage colonial du modèle français

Tunis, Tunisie - Vieille carte postale de l'époque du protectorat français, imprimée dans la première moitié du vingtième siècle, vue du marché de Gabès. (c) Andreas Wolochow - shutterstock

Introduction

Chaque année, c’est le rendez-vous le plus attendu au sein du corps des magistrats1Au sujet de l’écriture inclusive : La justice en Tunisie a été strictement « masculine » jusqu’en 1968, donc bien après la période couverte par cet article. Donc, l’absence de l’écriture inclusive est en fait un reflet de la (triste) réalité. Sana Ben Achour a parlé de la féminisation de la magistrature dans son article (cité en biblio) dont voici un extrait : « En Tunisie, le mouvement débuta en 1967-1968 avec l’entrée de la première diplômée, détentrice de la licence moderne en droit » dixit Sana Ben Achour (2007). : la publication du mouvement des magistrats dans le journal officiel. Bien qu’ils aient différents moyens de vérifier en amont s’ils ont obtenu la fonction, la région, ou le grade qu’ils convoitaient par des voies informelles, ils ne sont jamais au bout de leurs surprises. Depuis l’indépendance de la Tunisie, quel que soit le régime politique, le mouvement des magistrats a été le moyen privilégié de gérer les carrières de ce corps. Longtemps, cette procédure a été dominée - en partie ou en totalité - par l’administration du ministère de la Justice. La seule exception a été l’expérience, laborieuse et hybride, de l’éphémère Conseil Supérieur de la Magistrature émanant de la constitution de 2014 dont les membres ont été élus par leurs pairs.

Sur les 2500 magistrats22477 magistrats étaient « budgétisés » dans la loi de finances tunisienne 2021 (Projet) - mission de la justice ". Ministère des Finances et de la promotion de l'investissement, octobre 2020. http://www.finances.gov.tn/sites/default/files/2020-11/-pdf que compte la Tunisie, chaque année, des centaines sont promus3  Par exemple, du deuxième au troisième grade. et/ou mutés,4  Par exemple, de Kairouan à Tunis. et/ou affectés à d’autres fonctions.5  Par exemple, de juge-chercheur à procureur Ce rendez-vous annuel pourrait paraître une formalité administrative dénuée de toute portée politique. C’est du moins l’image qu’ont défendue les gouvernements successifs en charge de cette politique publique. Toutefois, les magistrats ne sont pas dupes : le mouvement est un levier d’influence et de subjugation considérable. En effet, il affecte tous les aspects de leurs carrières professionnelles et de leurs vies personnelles. Si le salaire augmente en fonction des promotions d’un grade à l’autre, la fonction quant à elle, affecte le prestige et la position dans le champ judiciaire et, plus largement, dans la société. Sans oublier l’impact sur la vie personnelle lorsqu’il s’agit de changer de ville à l’occasion de changement de région.

Que ce soit pour des sanctions ou des récompenses, les interventions du pouvoir politique dans la carrière des magistrats se sont faites discrètes et récurrentes, visant des individus en particulier. Elles visaient rarement le corps entier ou un large groupe d’individus. Cela a changé depuis le coup d’État du 25 juillet 2021 du président démocratiquement élu Kais Saïed, notamment depuis la prise de fonction de la ministre de la Justice Leila Jaffel.6Depuis octobre 2021. Cette magistrate était basée à Nabeul, elle est réputée proche de l’épouse de Kais Saïed, Ichraf Chebil, elle-même magistrate basée à Tunis. Les enjeux cruciaux du mouvement, et plus généralement de la gestion des carrières des magistrats, sont apparus au grand jour. D’abord, il y a eu le renvoi des 57 juges en 2022,7Qualifié de « massacre de la justice » par l’association des magistrats tunisiens et des organisations de la société civile militant pour l’indépendance de la justice. sans compter le refus de publier le mouvement de l’année judiciaire 2022-2023.8Jusqu’à l’écriture de ces lignes, à la mi-mai 2023. Il aura fallu attendre le 30 août 2023 pour la publication du Journal Officiel de la République Tunisien (JORT) contenant le mouvement de l’année 2023-2024 par décret présidentiel daté du 29 août 2023.9Journal officiel de la République Tunisienne, numéro 100, année 166, daté du mercredi 30 août 2023. Aucune référence à un texte légal régissant cette politique publique n’y est mentionnée.

Le contrôle du pouvoir politique sur le système judiciaire en Tunisie ne se limite pas aux pressions exercées par des appels téléphoniques répétés aux magistrats, notamment les juges, pour leur donner des instructions et limiter leur marge de manœuvre. Même si un magistrat - se rebelle - et décide de juger « selon le dossier » et non pas « sur instruction »,10« Selon le dossier » et « selon les instructions » sont deux expressions consacrées dans le milieu judiciaire en Tunisie. seul, pas de moyen de changer significativement le système. En effet, le double degré de juridiction, le dépaysement judiciaire,11Le dépaysement judiciaire consiste à renvoyer le dossier vers un autre tribunal. ou simplement le dessaisissement de l’affaire suite à une mutation, sont autant d’opportunités pour la hiérarchie judiciaire ou l’exécutif de contourner les récalcitrants.

Ces méthodes ciblées et visant des individus existent. Toutefois, elles ne suffisent pas à expliquer pourquoi certains magistrats recherchent activement des instructions, même en l’absence de celles-ci.12Il ne s’agit pas d’une généralisation sur chacun∙e des 2500 magistrat∙es tunisien∙nes, mais le constat d’une pratique existante. La quête d’une instruction intervient comme une assurance préalable et un rejet de toute responsabilité ou prise d’initiative. Entretien avec un∙e avocat∙e des prisonnier∙ères politiques accusé∙es de complot contre la sureté de l’État, mai 2023. Derrière cette image d’Épinal se trouve essentiellement un système complexe de gestion des carrières sciemment instauré, mis en œuvre et perfectionné au fil des décennies. Il s’étend de l’entrée dans le corps au départ à la retraite et porte son dévolu sur les magistrats même lors d’un détachement. L’instrumentalisation des carrières n'est pas un accident historique ou une dérive autoritaire éphémère des régimes successifs, mais le résultat d'une politique délibérément assujettissante visant à soumettre l'institution judiciaire tunisienne dès ses fondations. Le dessein était clairement défini : l'utilisation de la carrière des magistrats comme moyen de contrôle, voire de coercition des individus et du corps entier.

Si l’on entend souvent des questionnements sur « comment le mouvement devrait-il être conduit », l’on entend rarement la question suivante : « pourquoi le mouvement a-t-il lieu ? » Quand j’ai posé cette question à des magistrats, avocats, enseignants de droit, ou d’autres acteurs ou observateurs du champ judiciaire, la première réaction a été la suivante : le mouvement est nécessaire, car il permet de remplacer les départs à la retraite, placer les nouveaux arrivants, et s’adapter aux avancements de carrière. Il est important de noter que le mouvement des magistrats n’est pas une pratique aussi répandue dans le monde que celui des diplomates par exemple. Considérons ces derniers. Il serait curieux ou suspect qu’un diplomate reste au même poste ou dans le même pays pendant une période plus longue que les quatre à cinq ans habituels. En revanche, il n’y a pas de pratique similaire au niveau mondial pour les juges. En Suisse, les juges judiciaires sont des employés des cantons, à l’exception des juges fédéraux basés à Lausanne. Aux États-Unis, il existe autant de systèmes judiciaires que d’États. Le processus de sélection va de la nomination aux élections, voire les deux dans certains cas. Cependant, en France, le mouvement a été continuellement en débat et appliqué de manière discontinue au cours des deux siècles précédents. Donc, cette méthode de gestion des carrières des magistrats est loin d’être une évidence qui fait l’unanimité dans différents pays ou régimes politiques.

Le deuxième élément de réponse quant à la raison d’être du mouvement consiste à voir dans la mobilité un rempart contre le clientélisme. Étant en « mouvement », les magistrats n’auraient ainsi pas l’occasion d’établir des liens avec les élites locales compromettant leur intégrité. En d’autres termes, le mouvement garantirait l’indépendance du magistrat par rapport aux justiciables. Qu’en est-il de son indépendance par rapport au pouvoir politique et aux services de sécurité ? Silence des acteurs interrogés du champ judiciaire. De plus, si le mouvement était réellement une garantie contre le clientélisme, on verrait ce fléau répandu dans tous les pays qui ne l’appliquent pas et absent des pays qui l’ont adopté.

Dans cet article, nous explorons comment ce modèle de gestion s’est imposé en Tunisie comme une évidence pour ceux qui le pratiquent, le contrôlent, ou le subissent. Je questionnerai les mécanismes qui consacrent le degré d’autonomie ou d’indépendance, et relaterai leurs évolutions historiques. Pour cela, nous aborderons la situation de la justice en Tunisie avant l’indépendance, nous remonterons aux origines coloniales de cette politique publique en interrogeant les continuités, les adaptations et les ruptures d’abord entre l’Hexagone et la périphérie, en l’occurrence la justice séculière tunisienne ; enfin, nous mettrons en lumière le choix de la dépendance de la justice au moment de l’indépendance du pays.

Gestion des carrières des magistrats et mouvement : l’enjeu des définitions

Commençons par définir la portée de notre sujet d’étude. Nos travaux ont d’abord porté sur les textes légalement qualifiés de « mouvement ». Au fur et à mesure, nous avons élargi notre définition à la gestion des carrières des magistrats en général. Par-là, nous entendons le recrutement, et la formation, si elle est inhérente au recrutement. Nous entendons aussi la promotion, la mutation, l’attribution de fonction, les détachements, les départs à la retraite, les actions disciplinaires ou encore les variations non-conventionnelles, comme « la mise au frigo » ou la non-valorisation des spécialisations de certains magistrats. Évidemment, étant formelles et informelles, ces évolutions de carrière ne sont pas nécessairement documentées et publiées dans les journaux officiels.

En effet, les premières occurrences de « mouvement » et de « liste d’aptitude13Cette liste comprend les personnes qui seront promues au prochain mouvement selon les grades sans préciser le lieu ou la fonction d’affectation. Elle a souvent été publiée dans le Journal Officiel Tunisien (JOT) dans un arrêté du ministre de la Justice mais nous n’avons plus trouvé de tels arrêtés après 2011. Grâce à nos entretiens avec des magistrats et des membres du Conseil Supérieur de la Magistrature (2016-2020), nous pouvons confirmer que c’est une procédure qui a continué à être utilisée même sans publication.  » adviennent au lendemain de l’indépendance. La première liste d’aptitude postindépendance est publiée le 26 septembre 1956 par ordre alphabétique et non de mérite.14JOT numéro 77, 100e année, daté du 26 septembre 1956. Décret non numéroté. S’en suit le premier mouvement de la Tunisie indépendante publié à la même date.15Idem. La dénomination « mouvement » n’a pas été toujours utilisée même s’il a été question de changement dans les carrières des magistrats (par exemple le décret d’épuration daté du 3 août 1956 publié dans le Journal Officiel Tunisien (JOT) de la même date)16JOT numéro 26, 99e année, daté du 3 août 1956. Décret non numéroté. .

La loi organique portant organisation de la justice n’adviendra qu’une dizaine d’années après l’indépendance en 1967, décennie pendant laquelle le ministère de la Justice sera principalement régi par la réorganisation du 3 août 1956.17Idem. La gestion de la carrière des magistrats sera évoquée de manière subsidiaire dans la loi de 196718Loi n° 67-29 du 17 juillet 1967, relative à l'organisation judiciaire, au Conseil supérieur de la magistrature et au statut de la magistrature et dans la constitution qui le régit du 1er juin 1959.

Le fait colonial : la sécularisation est une francisation

La sécularisation de la justice tunisienne

Jusqu’en 1921, la justice tunisienne était une justice dite retenue, c’est à dire qu’elle est le fait du Bey, représentant relativement autonome de l’Empire ottoman dans la Régence de Tunis et exercée par l’Ouzara (le grand ministère) qui dépendait de lui. Il n’était effectivement compétent que dans les litiges impliquant exclusivement des Tunisiens. La justice religieuse, malékite, hanafite et hébraïque, n’était pas codifiée et se basait sur l’interprétation des hommes de religion. Les Européens et notamment chrétiens relevaient quant à eux, de la justice de l’administration coloniale française qui a mis fin aux multiples cours consulaires.19« Le protectorat n’allait cependant pas tarder à ajouter à la situation existante une structure judiciaire parallèle en supprimant les tribunaux consulaires et en créant, en 1883 une justice civile (tribunal de grande instance de Tunis puis dans d’autres villes) composée de magistrats français nommés par le président de la République sur proposition du Garde des Sceaux. La compétence de ces tribunaux s’exerçait sur les justiciables de nationalité française et d’autres nationalités, y compris les sujets du bey chaque fois qu’un Français était demandeur ou défendeur. » Ben Achour, Mohamed-El Aziz. n.d. “La justice tunisienne avant 1956 : de la Driba au Palais de Justice.” Leaders. Accessed May 22, 2023. https://www.leaders.com.tn/article/32792-la-justice-tunisienne-avant-1956.

En 1921, les autorités coloniales françaises avaient entrepris ce qu’elles ont officiellement nommé l’organisation et la modernisation du système judiciaire indigène.20Résidence générale de la République française en Tunisie. 1922. “Rapport au Président de la République sur la situation de la Tunisie en 1921.” Tunisie : Ministère français des affaires étrangères. https://mehdi.name/fr/2018/12/31/rapport-au-president-de-la-republique-sur-la-situation-de-la-tunisie-en-1921/ Le Bey a renoncé à ses prérogatives judiciaires sur la population locale le 24 avril 1921.21JOT numéro 35 daté du 30 avril 1921 (référence citée par Arfaoui ) C’était la fin de la justice retenue et le début de la justice déléguée. Plusieurs codes ont été promulgués au cours de cette période.22Code des Obligations et des Contrats en 1906, Code civil 1910, Code pénal 1913, etc. Le pouvoir colonial se mettait en ordre de bataille pour garantir plus de contrôle en continuant l’unification du pouvoir judiciaire et plus largement en redessinant l’architecture institutionnelle en Tunisie.23Des tentatives d’unification du système judiciaire vaines, car jusqu’à l’indépendance les tribunaux religieux sont restés hors de portée de l’administration coloniale, au moins d’un point de vue statutaire. L’autorité coloniale a puisé dans les rangs de la justice religieuse. Une trentaine de magistrats a été recrutée dans des conditions peu enviables. La majorité était diplômée de la Zitouna mais peu d’entre eux ont fait des études secondaires. Un seul avait une licence en droit.24 AhmedAl Atki (cf. Khemais Arfaoui « Les origines de la justice judiciaire en Tunisie 1881-1956 », 2018. Les conditions de travail et de rémunération n’étaient pas attrayantes. Le manque de formation et la faiblesse des revenus ont provoqué des tensions entre les nouvelles recrues, les autorités coloniales et l’administration tunisienne. Certains magistrats ont écrit au Bey lui demandant des aides financières dans un cadre caritatif et non revendicatif.25Khemais Arfaoui « Les origines de la justice judiciaire en Tunisie 1881-1956 », 2018.

Pour ceux qui ont fini leurs études secondaires ou même obtenu une licence en droit, l’activité libérale était plus intéressante, car elle garantissait une autonomie financière plus importante et une marge de manœuvre politique conséquente. En effet, bien que le ministère de la Justice fût compétent dans les affaires inter-tunisiennes, un commissaire général du gouvernement était nommé pour chapeauter les affaires administratives, et le poste de président de la Cour de cassation a été accaparé par des Français après avoir été occupé par des Tunisiens (Mansar, 2005).

Profession de magistrat : une offre supérieure à la demande

Explorons cet extrait de Khemais Arfaoui de l’ouvrage « Les origines de la justice judiciaire en Tunisie 1881-1956 » où il traite des critères de recrutement des juges:

Une avancée dans ce domaine est palpable avec la réorganisation de l'administration des cours de droit à l'école de langue arabe de Souk Al-Attarine en 1922. Ces cours auront un impact important sur la formation scientifique des candidats au poste de juge suppléant. Dans ce contexte, le directeur de la justice tunisienne a publié en 1928 la décision consacrant l'ordonnance du 10 novembre 1926 concernant le statut du personnel de la régence tunisienne. Selon ce texte, les juges des tribunaux de justice sont nommés par décrets sur proposition du ministre de la Justice, et les juges suppléants sont recrutés parmi les citoyens français et les protégés tunisiens par le biais d'un concours dont le programme est établi par le directeur de la justice, qui nomme également une commission chargée d'examiner les sujets des examens. La décision précise en plus des autres conditions que le candidat doit avoir réussi l'examen de droit et ne peut participer au concours que s'il a obtenu l'approbation du directeur de la justice. La nouvelle loi spéciale sur le personnel autorise la participation au concours et consulte le Conseil supérieur de l'instance dirigeante pour la nomination des candidats retenus à leur nouveau grade en fonction de la durée de leur travail administratif et de l'importance des services qu'ils ont rendus. La décision exige également que le candidat au poste de juge suppléant présente un dossier détaillé comprenant une demande de candidature sur une feuille timbrée, une copie certifiée conforme de son acte de naissance ou de son acte équivalent, ainsi qu'un extrait de casier judiciaire et un certificat de bonne conduite et bonnes mœurs délivré par l'autorité locale et datant de moins de six mois, ainsi qu'une copie conforme des diplômes universitaires et un reçu de règlement de l'impôt foncier et des documents indiquant la situation militaire et prouvant que le candidat a accompli son devoir militaire, ainsi qu'un certificat médical délivré par le médecin désigné par l'administration de la justice attestant que le candidat est exempt de maladies et apte à exercer la fonction judiciaire.

Arrêtons-nous ici sur les critères d’accès à la profession de magistrat pour les magistrats tunisiens en charge de litiges exclusivement inter-tunisiens. Il y a la capacité d’exercice évaluée par la validation des connaissances, la moralité, ainsi que les différents critères annexes (service militaire et état de santé). Qu’en est-il de l’indépendance ? D’aucuns pourront considérer que le concours est une garantie d’indépendance du futur magistrat. Cette idée a été l’objet de longs débats en France au XIXème siècle comme nous le verrons plus tard. Pour peu que cela soit le cas, il y a de sérieux doutes à avoir quant à l’indépendance d’un magistrat sous tutelle coloniale.

Alors qu’elles clamaient offrir plus d’autonomie aux tribunaux indigènes, les autorités coloniales se sont vite rétractées et ont circonscrit la marge de manœuvre des premiers magistrats de la justice déléguée. À l’occasion de procès politiques, ces derniers se sont montrés cléments envers les militants nationalistes de l’avis des autorités coloniales. Par conséquent, les Français ont retiré le traitement de tels litiges aux tribunaux indigènes avec la publication des décrets scélérats du 29 janvier 1926.26Khemais Arfaoui « Les origines de la justice judiciaire en Tunisie 1881-1956 », 2018. Il a aussi fallu mettre la main sur la Cour de cassation : après avoir été occupée par deux Tunisiens, la présidence de la plus haute juridiction a été accaparée par des magistrats français. Dans un contexte colonial, l’organisation de la justice dite indigène était motivée par la volonté de contrôle, d’assujettissement et non d’émancipation.

Durant la période coloniale, il n’était pas encore question d’opérer des « mouvements » de manière structurée, régulière et systématique. En effet, l’offre de postes de magistrats dans la nouvelle direction des affaires juridiques était plus importante que la demande. La gestion de la carrière des magistrats s’apparentait à une gestion classique des ressources humaines au cas par cas selon les opportunités et les incidents qui advenaient. Pour les magistrats tunisiens, ce n’est qu’à l’indépendance que les premiers mouvements sont observés.

Cette idée de mouvement trouve sa source quinze ans avant la sécularisation de la justice tunisienne. Elle a été mise en place par le « décret Sarrien ». Bien qu’il ne soit resté en vigueur qu’à peine deux années, ce texte laissera des traces indélébiles dans la gestion des carrières de magistrats en Tunisie postindépendance.

Un héritage peu questionné en Tunisie, un débat séculaire en France

Publié le 21 août 1906, le décret du nom du ministre de la Justice de l’époque, Jean Marie Ferdinand Sarrien, fixe des « des garanties spéciales de capacités professionnelles pour les candidats aux fonctions judiciaires et instituera pour les magistrats un tableau d’avancement. » Il est applicable en France, en Algérie et en Tunisie. En faisant référence à la Tunisie, ce texte vise en réalité les magistrats français implantés dans la régence de Tunis. Il ne concerne donc pas les « juges » coutumiers ou religieux tunisiens qui, comme mentionné plus haut, relèvent encore du Bey. Pourtant, le tableau d’avancement et le recrutement sur concours persisteront dans les mémoires et institutions. Sur le fond, il instaure le concours comme voie d’accès privilégiée pour la magistrature et le tableau d’avancement comme outil principal de promotion. Encore aujourd’hui, on les retrouve comme mécanismes privilégiés de gestion des carrières des magistrats en Tunisie. Néanmoins, loin de révolutionner la magistrature en France, le décret Sarrien n’était qu’une étape dans le débat sur le recrutement et l’avancement des magistrats commencé dès le lendemain de la Révolution de 1789.

Le concours consistait en deux épreuves : « la première porte sur une question de droit civil ou de droit criminel et la seconde sur des questions de pratique judiciaire. » (Art. 8) Les candidats sont classés par ordre de mérite et ensuite, les admissibles sont invités aux épreuves orales. Elles se composent «1. D’un réquisitoire ou d’un exposé sur des questions de droit civil ou criminel désignées par le jury ; 2. D’interrogations sur des questions d’administration judiciaire dont le programme est fixé par arrêté du ministre de la Justice. » (Art. 11) Les candidats ont vingt-quatre heures pour préparer et chaque épreuve ne dépassera pas une demi-heure. L’admission garantissait une position non rémunérée pendant quelques années avant l’intégration à proprement parler dans le corps et la titularisation. Quant au tableau d’avancement, il devait la condition sine qua non pour la promotion des magistrats.27Le décret détaille les différents cas de figure qu’il serait fastidieux de reproduire ici.

Dans quel contexte intervient le décret ?

Le tâtonnement à la quête du bon mécanisme de recrutement et d’avancement de magistrats dans la France du XIXème siècle a pour corollaire la quête pour trouver la définition du « bon » juge. Selon les auteurs de « Devenir juge, modes de recrutement et crises des vocations de 1830 à nos jours »,28Fillon, Catherine, Marc Boninchi, and Arnaud Lecompte. 2008. “Chapitre I. L’impossible concours (1830-1908).” In Devenir juge, 13–79. Droit et justice. Paris cedex 14: Presses Universitaires de France. https://www.cairn.info/devenir-juge--9782130565284-p-13.htm.  trois qualités étaient attendues : l’indépendance, la capacité et la morale.29Nous avons vu plus que ces qualités ont été recherchées et évaluées par les autorités coloniales en Tunisie pour garnir les rangs des magistrats de la justice tunisienne récemment sécularisée. Autant il y avait un accord sur la nature de ces qualités à travers les Républiques, Restauration et monarchie constitutionnelle qu’a connues la France, autant les avis divergeaient sur la hiérarchie des trois, et si elles étaient complémentaires ou exclusives. Chaque configuration impliquait un changement des perdants et des gagnants.

Au-delà de la morale pour laquelle les autorités se basaient sur des rapports de la hiérarchie, il semblait plus délicat de mesurer la capacité et encore plus l’indépendance. Il y avait également un critère tacite, mais communément admis : la fortune du prétendant à la magistrature ou de sa famille. En effet, il fallait au moins deux années de travail non rémunéré. Les durées et les dénominations de ces phases ont varié :  juge-auditeur, juge suppléant ou de noviciat, etc. Leur hypothèse de départ était la même : donner au futur magistrat l’opportunité d’acquérir « la capacité », les connaissances et l’expérience. Toutefois, cette disposition favorise la reproduction sociale et l’accaparement de la magistrature par les plus aisés.

Pour trouver un compromis entre la capacité et l’indépendance, les acteurs puisent dans un répertoire d’actions composé notamment de : l’élection, le concours, la cooptation, la présentation, et l’héritage.

Si l’idée de l’élection séduit, c’est qu’elle rappelle les idéaux de la Révolution de 1789. Elle est portée par l’hypothèse que le suffrage est un gage de légitimité démocratique assimilée à une garantie d’indépendance. Cette voie d’entrée dans la magistrature est considérée comme la plus aléatoire. Une élection prive l’establishment et le pouvoir politique d’avoir un mot à dire, de placer leurs proches ou d’éviter les récalcitrants. Ainsi, pour justifier leurs positions, les opposants ont décrié la possibilité d’avoir des juges élus, mais en quelque sorte incapables et peu connaisseurs en droit et en justice. Le pic d’intérêt pour l’élection a eu lieu à la fin du Second Empire et au début de la Troisième République, un moment où une épuration de grande envergure avait lieu au sein du corps des magistrats conciliants avec le régime précédent.30Les années 1880-1883 furent dominées par la volonté de réaliser une épuration massive du corps judiciaire, prélude à sa nécessaire « républicanisation ». Le débat parlementaire se focalisait pour trois années sur l’inamovibilité ; le concours s’éclipsait alors au profit de l’élection des juges. Si elle satisfaisait profondément tous les nostalgiques de la Révolution, l’élection constituait aussi, ainsi que Jacques Poumarède l’a démontré, un parfait « alibi pour une épuration » La cooptation a été une des méthodes évoquées et elle consistait en une validation par les pairs, laissant peu de place au renouvellement et à la diversification. Quant à la transmission de père en fils, elle a aussi été défendue par des élites établies dans les arènes du pouvoir. Cette idée était de plus en plus difficilement défendable avec l’avènement de la Troisième République.

« Le triomphe de l’élection fut toutefois aussi éclatant que de courte durée. Son principe, solennellement adopté le 10 juin 1882, était finalement abandonné à partir de janvier 1883, après une admirable volte-face du Parlement. La plus grande épuration que la magistrature française ait connue ayant été finalement réalisée à la faveur de la brutale loi du 30 août 1883, l’heure d’une réforme raisonnée et dépassionnée du recrutement semblait pouvoir sonner. Puisque l’élection avait été rejetée en 1883, puisque tout système de cooptation/présentation des futurs magistrats par le corps judiciaire lui-même était inadmissible en régime républicain, la seule alternative aux règles autoritaires héritées de l’Empire restait le concours. »31Devenir juge…

Le fervent défenseur de l’idée de concours est Étienne Flandin, député de l’Yonne. En 1894, il dépose une proposition de loi « ayant pour objet de régler les conditions d’admission et d’avancement dans la magistrature des cours et des tribunaux ». C’est là où on retrouve Jean Sarrien qui est alors député et cosignataire, celui-là même qui sera Garde des Sceaux douze ans plus tard et signera le décret portant le même objet. Toutefois, l’issue que nous connaissons n’avait rien d’acquis. De nombreuses propositions avaient été précédemment et postérieurement déposées avec pour principal objet : définir les méthodes d’entrée dans la profession de magistrats.

Le parcours rocambolesque emprunté par cette proposition de loi pour finir comme décret mérite ici le détour, car il témoigne de la contingence qui a mené à ce texte. Pour contraindre le gouvernement à sortir du statu quo, Étienne Flandin a « utilis[é] la technique bien connue aujourd’hui, mais qui n’en était alors qu’à ses débuts, du cavalier budgétaire, il obtenait l’insertion et le vote dans la loi de finances du 17 avril 1906 d’un article 38 qui faisait obligation au gouvernement, en attendant la fameuse loi organique [organisant le recrutement dans la fonction judiciaire] toujours promise, jamais votée, de régler, dans les trois mois, par règlement d’administration publique, la double question des modalités de recrutement et celles de l’avancement de la magistrature. » Le nouveau Garde des Sceaux, Sarrien, s’exécute et publie par voie réglementaire un décret qui devait être provisoire en attendant une loi organique qui ne vint jamais.

La suite pour ce décret est aussi accidentée que son avènement. Aucun candidat ne s’est présenté à la première édition du concours. Un manque d’intérêt prédit par l’avocat général de Lyon32Extrait de l’article « Devenir juge, modes de recrutement et crises des vocations de 1830 à nos jours » des Presses universitaires : « Dans le journal Le Droit, à la date du 17 octobre 1906, l’avocat général Dagallier écrivait à propos du concours créé par le décret Sarrien : « C’est parmi les lauréats de ce concours que seront choisis les juges suppléants au fur et à mesure des besoins. Tout cela est parfait. Mais ici se dresse une grave objection : à ces jeunes gens distingués, de qui vous exigez après six années d’études ou de stages, les preuves de capacité résultant d’un concours présumé sérieux, qu’offrez-vous comme récompense de leurs efforts et de leur mérite ? Un poste de juge suppléant non rétribué[84][84]Souligné dans la présentation originale. ? (…) Il pourrait bien arriver que le jury chômât, faute de candidats ! » qui s’étonna dans une tribune du déséquilibre entre les épreuves de sélection et la contrepartie : une suppléance non rétribuée. En effet, le décret Sarrien advient en pleine « crise des vocations » judiciaires si l’on croit certains historiens. Le niveau d’exigence est en décalage par rapport à l’intérêt pour le métier, en somme l’offre d’emploi dépasse largement la demande. Dès 1907, l’abrogation du décret Sarrien se prépare. Elle fut publiée par le futur président de la République Aristide Briand en 1908. Le recrutement des magistrats se fait désormais par le biais d’un examen professionnel, fini le concours et l’admissibilité. « Les candidats passaient directement les épreuves orales, comportant des questions de droit civil, de droit criminel et de pratique judiciaire, à l’issue desquelles ils étaient classés non plus par ordre de mérite, mais simplement par ordre alphabétique ouvrant la porte au favoritisme et recommandation. »33Devenir juge…

Ce tour d’horizon historique, bien que synthétique, nous renseigne sur l’étendue du champ des possibles dans les débats en France qui ont abouti sur le mode de sélection et d’avancement des magistrats. Et pourtant cela été admis comme une évidence dans les débats tunisiens. Notre exploration historique remontant au décret Sarrien nous indique l’origine historique et légale de l’idée du concours, du tableau d’avancement et du mouvement. L’architecture judiciaire et le corpus juridique tunisiens ont été largement inspirés ou transposés de la France de la première moitié du vingtième siècle avec quelques adaptations. Si les Français ont passé le XIXème siècle à s’interroger et tenter différentes méthodes de gestion de carrière des magistrats, les Tunisiens ont peu questionné le legs colonial. D’une certaine manière, les nationalistes tunisiens ont fini le travail entamé par les Français : unifier totalement la justice pour mieux la subjuguer.

Il faudrait plonger dans les archives des négociations de la convention judiciaire émanant de l’accord d’autonomie interne du 3 juin 1955 et de la convention judiciaire émanant du protocole d’accord d’indépendance datée du 9 mars 1957. Ces textes et les modalités de leur avènement pourraient nous informer sur les motivations des négociateurs et leurs intentions d’un côté comme de l’autre.

Une Tunisie indépendante renonçant à l’indépendance de la justice

Une fois le protocole d’indépendance du 20 mars 1956 signé, la Tunisie n’était pas pleinement souveraine ou indépendante. De nombreuses clauses des textes régissant l’autonomie interne de juin 1955 demeuraient. Alors que le pays se mettait en marche pour installer ses nouvelles institutions, les négociations notamment pour la tunisification de la justice continuaient. Idem pour celles des services de sécurité. Dans ce contexte, les membres de l’assemblée constituante tunisienne qui ont rédigé la première constitution de la nation de 1956 à 1959 n’ont pas remis en question l’héritage juridique et judiciaire français. Au contraire, ils s’en sont inspirés. Prenons par exemple le décret du 29 janvier 1926 portant répression des délits politiques34« Dès 1926, un décret Beylical a été pris, en date du 29 janvier 1926, pour réprimer les délits politiques. Il déterminait les infractions politiques relevant de la compétence des tribunaux français. Ces infractions étaient de diverses natures. Il s’agissait des attentats à la sûreté extérieure et intérieure de l’État tunisien ou du protectorat français, des infractions spéciales à la Tunisie spécifiées par le décret du 29 janvier, 1926, telles que la provocation de la haine, le mépris ou la déconsidération du souverain, du gouvernement et de l’administration du protectorat, des fonctionnaires français ou tunisiens chargés du contrôle du gouvernement ou de l’administration du protectorat, d’incitation au mécontentement de la population susceptible de troubler l’ordre public, des délits de presse, des délits en matière d’association, des délits en matière de réunion, de l’incitation à la haine des races. » in Chekir, Hafidha. 2007. “La justice politique en Tunisie.” L’Année du Maghreb, no. III (November): 141–62. http://journals.openedition.org/anneemaghreb/363 . qui a été utilisé pour réprimer les militants nationalistes sous la colonisation. Les Bourguibistes, installés dans les institutions gouvernementales au lendemain de l’autonomie interne, se le sont approprié et ont rajouté d’autres délits en décembre 1955358 décembre 1955 visant à réprimer leurs frères d’armes d’hier, et leur ennemi du jour : les yousséfistes. Par ailleurs, sous le couvert de la modernisation, les autorités coloniales ont introduit des lois liberticides destinées à exercer un contrôle sur la communauté musulmane autochtone (criminalisation de l’homosexualité, interdiction de l’alcool pour les musulmans, etc.) Ces législations étaient destinées à gagner le soutien politique des institutions religieuses et à leur faire mieux accepter le pouvoir colonial. Idem, les dirigeants autoritaires de la Tunisie indépendante ont préservé et utilisé cet héritage juridique pour poursuivre en justice et emprisonner les opposants politiques pendant six décennies.

Autant l’héritage colonial est notoire dans le corpus légal, autant il est plus délicat de le déceler dans les institutions récemment tunisifiées. Les débats sur le chapitre du « pouvoir judiciaire » de la constitution de 1959 que nous nous apprêtons à analyser démontrent que quand il s’agit de l’institution judiciaire, les autorités tunisiennes ont choisi de changer l’équipage et le fanion en gardant le système et les mécanismes de fonctionnement tutélaires de l’administration précédente. De 1959 à 2011, ce chapitre n’a été amendé qu’une seule fois, en 1993, pour inclure une cour constitutionnelle de façade par le régime de Zine el Abidine Ben Ali. Jean-Philippe Bras prévient : « La stabilité n’étant pas ici une marque de force, mais plutôt de délaissement. Il s’agit d’une fonction subordonnée, sans enjeu véritable, parce qu’elle n’est pas le siège d’un pouvoir, contrairement aux fonctions législative et exécutive. »36Bras, Jean-Philippe. 2016. “De l’État Légal à l’État de Droit ? Le Statut Constitutionnel de La Justice Au Maghreb.” In Des Justices En Transition Dans Le Monde Arabe ? : Contributions à Une Réflexion Sur Les Rapports Entre Justice et Politique, edited by Éric Gobe, 69–93. Description Du Maghreb. Maroc: Centre Jacques-Berque. http://books.openedition.org/cjb/761

L’indépendance du judiciaire : un débat « philosophique et byzantin » selon l’Exécutif

À la fin des années 50, dès les premiers jours de la République,37Décrétée le 25 juillet 1957. le pouvoir judiciaire a été perçu comme le pouvoir de trop. À cette époque, le régime du parti unique n’était pas encore de mise. Pourtant, les 98 élus de l’Assemblée constituante étaient tous issus d’une seule coalition composée du Néo-Destour et des syndicats d’ouvriers, de patrons et d’agriculteurs. D’autres groupes politiques, à l’instar du vieux destour et des yousséfistes, ont choisi de boycotter les élections. Le régime autoritaire n’était pas pleinement installé, il y avait donc une certaine liberté de parole au sein du Parti du Néo-Destour dirigé par Habib Bourguiba.38Une liberté qui se tarira après 1962 et 1974, marquées respectivement par le coup d’État manqué et la mise en place de la présidence à vie. Cependant liberté de parole ne signifiait pas liberté de vote. Les membres de l’Exécutif qui cumulaient les mandats de députés-constituants fixaient le cap. C’est ce que les débats parlementaires de la rédaction de la constitution de 1959 nous laissent entrevoir.

Sur le fond, les débats au sein de l’Assemblée constituante (1956-1959) témoignent d’une remise en cause constante d’un éventuel pouvoir judiciaire qui serait hors de portée du politique. Il faut noter ici que les minutes publiées à l’occasion du cinquantenaire de la constitution en 200939Chambre des députés. 2009. “Débats parlementaires de l’Assemblée Nationale Constituante: 8 avril 1956 au 1er juin 1959.” Bardo: Centre de Recherches et d’Etudes Parlementaires - Chambre des Députés. sont un résumé des débats et non la transcription à l’identique des interventions des élus. Lorsque les constituants discutaient de la procédure de recrutement et de nomination des magistrats, les réticences à l’égard d’une indépendance effective du judiciaire sont omniprésentes.

En première lecture des travaux de la commission en charge des affaires judiciaires, les échanges commencent par baliser le débat à ses extrémités entre d’un côté la nomination directe par l’Exécutif et de l’autre l’élection des magistrats (article 95 dans le projet de Constitution). Les défenseurs de la nomination estiment que la justice est un dépositaire partiel de la souveraineté de l’État et que l’Exécutif, qu’ils considèrent comme primo-détenteur, peut prétendre à choisir les magistrats. Cette position a été écartée à cause de « l’absence d’indépendance du pouvoir judiciaire comme il se doit, » lit-on sans plus de détails. Quant aux porteurs de l’idée de l’élection, ils s’inspirent de ce qui se fait dans de nombreux États américains et rappellent que les constituants de la Quatrième République en France en ont débattu, mais qu’ils n’ont pas opté pour cette méthode.40Pierre Cot, constituant de la IVe République est cité comme l’unique soutien de l’élection. Selon les débats, l’élection présente un risque majeur : le magistrat élu ferait allégeance à la majorité qui l’a élu, représenterait ses intérêts, et lui serait redevable. Les débats omettent de déterminer si le risque concernait aussi les élus du Législatif (députés) ou de l’Exécutif (président de la République). Ainsi, les députés semblaient soucieux de garantir une impartialité vis-à-vis des justiciables, mais s’avéraient moins regardant quand il s’agissait de l’indépendance du magistrat et de la justice vis-à-vis du pouvoir politique, qu’il soit incarné par le gouvernement ou le président de la République. Implicitement, nous décelons que la position dominante – en quelque sorte « par défaut » - autour de laquelle tournent les débats est : la nomination par décret du président de la République sur proposition du conseil supérieur de la magistrature (CSM).

C’est sans doute pour cela que le député-constituant Mohamed Khiari relève deux confusions dans le débat. La première est que l’élection d’un magistrat, si elle a lieu, rend caduque la proposition du CSM d’une liste au président. Deuxièmement, il suggère de faire le distinguo entre la sélection de l’individu et l’établissement d’une relation de travail et l’affectation à une fonction donnée. Ahmed Mestiri, ministre de la Justice et élu à l’Assemblée, lui répond que la nomination, advient à chaque fois que l’individu est nommé à un nouveau poste, et donc, un décret matérialisera cette nomination à chaque fois. Il s’agit en réalité d’un malentendu entre l’élu et le ministre de la Justice. Un heureux malentendu, car le ministre développe synthétiquement comment la gestion de la carrière des magistrats est conduite en cette période de finalisation de la constitution,41date du journal officiel : 19 novembre 1958 et quelques mois après que les autorités tunisiennes aient récupéré la juridiction complète sur la Tunisie.

« Entrée sur concours, nomination en tant que juges-stagiaires, après deux ou trois ans, et quand leur capacité est démontrée, ils sont titularisés officiellement. Ensuite, après une certaine période, le conseil supérieur de la magistrature qui est présidé par le ministre et parfois par le chef de l’Etat, étudie leurs dossiers. Ils s’intéressent notamment à la situation administrative, mesures disciplinaires éventuelles, l’avancement administratif ordinaire, et les candidatures aux hautes fonctions le cas échéant. S’il y a une vacance dans la fonction de président, par exemple, le CSM se serait préalablement réuni pour statuer sur les magistrats pouvant être inclus dans la liste d’aptitude à occuper cette fonction. Ils seront nécessairement nommés à partir de cette liste-là. Le président la République doit choisir un des noms mentionnés dans la liste d’aptitude.42Rappelons ici que le président de la République préside le CSM et qu’il peut orienter les échanges débouchant sur la liste d’aptitude du Conseil. Par la suite, le décret de nomination est publié dans le journal officiel. »

Cette réponse qui laisse paraître un tant soit peu d’agacement de la part du ministre-député, retrace un cycle de carrière familier qui n’est pas sans nous rappeler le décret Sarrien.

L’indépendance et l’inamovibilité

L’indépendance et les garanties fournies aux magistrats font aussi objet de débat lorsqu’il a été question de définir l’inamovibilité des magistrats. Dans la version de l’article 97 discutée lors de cette séance,43« Le CSM dont la composition et le fonctionnement seront définis par la loi, œuvre à fournir les garanties nécessaires aux magistrats concernant la nomination, la promotion, la mutation et les mesures disciplinaires. » Art. 97 débattu le 19 novembre 1958. le rapporteur évoque qu’en Grande-Bretagne, les juges ne sont mutés ou objets de mesures disciplinaires que si les deux chambres se prononcent dans ce sens. Quant aux Américains, leurs juges demeurent en fonction s’ils se comportent correctement, explique-t-il.

Dans le compte rendu des articles 95 à 97, le rapporteur entame la lecture de son rapport en atténuant la portée de l’indépendance qui ne devrait pas permettre aux magistrats de refuser toute mutation en se prévalant d’être indépendants, partant inamovibles. L’indépendance, explique-t-il, consiste à offrir des garanties aux magistrats pour se protéger du pouvoir exécutif qui voudrait les sanctionner en les mutant. Cependant, ces garanties ne sont pas nécessairement « une immunité ou une carte blanche » pour refuser des mutations au nom de l’indépendance. Il se montre rassurant auprès de l’audience en confortant la position « par défaut » qui laisse le centre de gravité de la gestion des carrières des magistrats aux mains du pouvoir politique et notamment l’Exécutif.

L’indépendance et le parquet

L’une des autres lignes de faille qui marque le débat sur l’indépendance de la justice est le rôle du parquet et la nature de sa relation vis-à-vis des pouvoirs judiciaire et exécutif. Ainsi, le député Rachid Driss propose de distinguer les magistrats du siège de ceux du parquet. Selon lui, les procureurs et leurs substituts ne devraient pas être proposés par le Conseil Supérieur de la Magistrature à la présidence de la République, sans préciser la raison ni la méthode de sélection alternative. Il est probable que le constituant se soit inspiré de la constitution française de la Quatrième République44« Article 84. - Le président de la République nomme, sur présentation du Conseil supérieur de la magistrature, les magistrats, à l'exception de ceux du parquet. » Constitution de la Quatrième République française de 1946. qui distingue les magistrats du siège par rapport à ceux du parquet dans le processus de nomination.

Faut-il nommer les magistrats du parquet et du siège de la même manière ? Si le parquet porte la voix du gouvernement et représente la société,45  Le rapporteur, JORT 5/1958, p 184. pourquoi n’est-ce pas le gouvernement qui le nomme directement ? Le doute, voire le malaise, est palpable.

L’indépendance et le CSM

La composition du CSM devait initialement être incluse dans la constitution. Ce ne sera finalement pas le cas, toutefois, les débats autour de ce point illustrent comment l’assujettissement institutionnel s’installe. En effet, le président de la République et le ministre de la Justice se sont vus assigner les fonctions de président et vice-président aux côtés des plus hauts magistrats du pays et quatre de leurs pairs (élus). Ce conseil était, entre autres, censé superviser l’évolution de la carrière des magistrats. Le sommet du pouvoir exécutif - et politique- du pays à la tête du pouvoir judiciaire démontrait le peu de marge de manœuvre que les militants nationalistes d’hier et dirigeants politiques de l’époque comptaient laisser aux magistrats.

Selon les minutes des débats, il n’y a eu aucune résistance de la part des parlementaires, ce qui n’est pas surprenant compte tenu de la composition monolithique de l’Assemblée évoquée plus haut. Le pouvoir exécutif souhaitait garder une certaine influence sur le Conseil supérieur de la magistrature. Pour ce faire, le détail de la composition du CSM, au lieu d’être publié dans la Constitution comme initialement prévue, il a été rétrogradé au rang de loi ordinaire, car "il serait plus facile de définir la composition du Conseil par la loi que par la constitution", lit-on dans les minutes.

L’Exécutif siffle la fin de la partie

Les députés présents dans la salle relèvent cependant des incohérences. Comme celle de Mohamed Nafti qui estime que le président de la République, ne connaissant pas le détail des performances des magistrats, ne saurait faire un choix informé à partir de la liste d’aptitude qui lui aurait été communiquée par le CSM. Amine Chebbi quant à lui, se justifiant de ne pas être un juriste, estime que le pouvoir des magistrats du siège et du parquet découle de la même source : le pouvoir exécutif ; par conséquent, parquet et siège devraient être régis par la même législation. Il nous paraît important ici de relever que la confusion ne se limite pas à la frontière entre les deux pans de la magistrature, mais aussi entre les procureurs et les gouverneurs. Le rapporteur de la commission rappelle qu’il y a eu des cas récents de chevauchements entre les uns et les autres et que le flou émanait notamment du fait que les deux sont liés à l’Exécutif, les procureurs le représentent et les gouverneurs l’incarnent, sans compter que les gouverneurs sont les héritiers des Caïds qui avaient des fonctions de police judiciaire dans l’ancien régime.

Il est intéressant de relever que les débats sur le fond (en l’occurrence élection ou nomination) qui ont lieu dans l’hémicycle sont souvent effectués sous couvert de rectification linguistique et de précision sémantique. Sans doute conscient de ce détournement, la fin de la partie est sifflée par Bahi Ladgham, député qui cumule des fonctions de ministre de la Défense et de secrétaire à la Présidence de la République.

Il balaye d’un revers de main le questionnement sur l’existence ou non d’un troisième pouvoir, car c’est « un débat philosophique portant sur des questions techniques sans intérêt qui perdraient l’Assemblée dans des querelles byzantines. » Les élus adopteront à l’unanimité ce qu’il proposera durant cette intervention. L’article 95 est adopté ainsi : « La nomination des magistrats est faite par le président de la République sur proposition du CSM dans le cadre de la loi ». Quant à l’article 97, il portera sur les garanties assurées par le CSM au sujet des carrières des magistrats. La composition et les compétences du Conseil seront précisées dans le cadre de la loi. Logiquement, l’article 99 qui détaillait la composition du CSM dans la constitution sera supprimé.

La deuxième lecture expéditive

Après cette première lecture, le débat est relancé en deuxième lecture dont les débats sont publiés au JORT du 25 avril 1959. L’urgence est de mise.

En effet, Taieb Mhiri, député cumulant les fonctions de ministre de l’Intérieur et influent au sein du Parti, a dévoilé sa réserve à l’égard d’un pouvoir judiciaire libre de ses mouvements par ces questions rhétoriques à l’issue des débats constitutionnels : « Le pouvoir judiciaire est-il un pouvoir indépendant en soi ? Ou bien les juges sont-ils indépendants ? Que signifie l’indépendance ? » Il estime que cette mention devrait être reléguée au préambule et « qu’il faudra le convaincre du contraire. » En donnant le tempo, les autres députés suivent le rythme. L’article 93 qui dispose que le pouvoir judiciaire et un pouvoir indépendant exercé par les tribunaux de différents niveaux, et qui garantit le droit des justiciables.46synthèse de l’auteur Cet article est supprimé, car il semble redondant avec l’article 94 disposant que les juges sont indépendants. D’ailleurs, la version finale de la constitution de 1959 ne conservera pas « l’indépendance du pouvoir ». Au lieu de cela, ce sont les juges qui auront été décrits comme indépendants. Si seuls les juges sont indépendants, et non le pouvoir judiciaire dans son ensemble, s’en suit un manque ou une absence d’autonomie administrative et financière. La suppression de l’article 93 a été adoptée avec 53 voix sur 98 au total, soit une courte majorité assez loin de l’unanimité habituelle. Au final, le chapitre sur le pouvoir judiciaire de la constitution de 1959 s’est contenté du strict minimum sans aucune garantie. En effet, à l’image de la composition du CSM, le fond de chaque article devait encore être défini par des lois futures : comme évoqué plus haut, les lois ordinaires sont considérées plus malléables que la loi constitutionnelle. L’article 95 portant sur la nomination des magistrats par le président de la République et de leurs propositions par le CSM, est quant à lui maintenu et adopté à l’unanimité.

Conclusion : Il n’a jamais été question d’indépendance

Les choix législatifs et politiques des premières années de la Tunisie postindépendance ne sauraient expliquer à eux seuls la subjugation de l’institution tunisienne. D’autres événements historiques mériteraient autant d’attention pour avoir contribué à façonner non seulement l’identité du régime, mais aussi spécifiquement la forme de l’institution judiciaire postindépendance. Le premier est la guerre civile qui a divisé le pays au milieu des années 1950. Elle opposa deux leaders des mouvements nationalistes au sein du parti Néo-Destour : d’une part, Habib Bourguiba le président du parti ; d’autre part, Salah Ben Youssef, le secrétaire général qui fut assassiné à Francfort en 1961. Ce dernier a rejeté le traité d’autonomie interne (signé le 3 juin 1955) que le premier a conclu avec les autorités coloniales françaises. Il en est de même pour le coup d’État manqué découvert en décembre 1962. Bourguiba, alors président de la République, est critiqué pour sa gestion de la guerre tuniso-française de Bizerte (juillet 1961) dont le lourd bilan humain a été jugé évitable. Chacun de ces événements a donné lieu à des procès accélérés et biaisés pour les partisans de Ben Youssef et les suspects de coup d’État militaire. Même lors de l’examen de ces questions par la justice transitionnelle entre 2013 et 2018, l’institution judiciaire n’a pas été en mesure d’aborder ces deux affaires sans être l’otage des conflits politiques passés et contemporains. Ces événements ont contribué à faire du pouvoir judiciaire un auxiliaire de légitimation et de légalisation de la violence arbitraire de l’État.

Les autorités tunisiennes ont peu questionné le système de gestion des carrières des magistrats légué par le pouvoir colonial. Les mémoires d’Ahmed Mestiri au sujet de la tunisification de la justice laissent peu de doute : le récent gouvernement tunisien était en quête de légitimité aux yeux de l’ancienne force coloniale afin de justifier et de lui faire accepter le droit du nouvel État à juger les ressortissants européens, notamment français, qui relevaient des cours françaises. De quoi fallait-il se prévaloir pour arracher cette reconnaissance ? Les mémoires de Mestiri laissent entrevoir que légitimité était synonyme de « modernité »,47Ahmed Mestiri premier ministre de la Justice après l’indépendance du pays a répété le terme « moderne » plus de quatre fois dans le chapitre de ses mémoires relatif à son passage au ministère de la Justice : « Trois mois après l'accession de la Tunisie à l'indépendance et la constitution du premier Gouvernement Bourguiba, étaient promulgués "Le Code du Statut Personnel" ainsi qu'un texte régissant le statut personnel des tunisiens autres que musulmans et israélites, et des étrangers. En même temps, au cours du mois d'aout 1956, l'appareil judiciaire tunisien était unifié, avec la suppression des tribunaux religieux musulmans et israélites (les tribunaux charaïques et les tribunaux rabbiniques). Pour finaliser toutes ces mesures, il avait fallu procéder à d'importantes modifications dans les textes et l'organisation administrative et prévoir des délais pour les mettre en application. Avec ces réformes révolutionnaires, nous étions confortés dans nos démarches auprès du gouvernement français pour l'ouverture de négociations en vue d'obtenir la suppression des tribunaux français, leur maintien n'étant plus justifié, sur le plan des principes, dès lors que notre pays disposait de tribunaux dotés d'une organisation moderne, suivant une procédure moderne et appliquant une législation moderne, donc parfaitement qualifiés pour régler les litiges concernant tous les habitants, nationaux ou étrangers. Cette argumentation n'a pas eu d'effet, de prime abord, sur nos interlocuteurs français qui, tout en acceptant le principe de l'ouverture d'une négociation pour la révision de la Convention de 1955, avaient manifesté une certaine réticence, avec l'arrière-pensée évidente de maintenir sous une forme ou sous une autre l'ancien système des tribunaux mixtes. C'est alors avons dû recourir à un moyen de pression - limité - pour amener le que nous Gouvernement français à accepter sérieusement la reprise des négociations. » une notion inhérente à l’ancienne puissance coloniale, c’est pour cela que cette quête de reconnaissance s’est traduite par peu ou pas de remise en cause de l’héritage colonial. D’une certaine manière, ils ont fini le travail entamé par les Français : unifier totalement la justice pour mieux la subjuguer. Ce qui est aberrant c’est que les autorités postindépendance ont transposé un système qui s’est avéré inefficace et inadapté en France, peu après sa mise en place.

Le recrutement sur concours et le recours au mouvement des magistrats n’ont pas épargné la Tunisie de la soumission du pouvoir judiciaire au pouvoir exécutif et notamment aux services de sécurité. Pourtant, les revendications des magistrats et des défenseurs de l’indépendance de la justice ont rarement remis en cause l’intégralité du système de gestion des carrières. La contestation s’est souvent focalisée sur des abus isolés. Pis, pour une partie des acteurs et observateurs du champ judiciaire, ce système semble être une évidence, donc, peu ou pas questionnée.  L’attrait pour eux est que c’est un système qu’ils connaissent et comprennent malgré ses défauts. Même si on entend ici et là qu’il y a des problèmes avec tel mouvement ou tel individu, il est intéressant de relever que le système n’est pas remis en cause. C’est comme s’il était nécessaire et vertueux par essence. Ainsi, il suffirait que les perturbations et ingérences cessent pour que ce système montre ses vertus.

Les occasions n’ont pas manqué : l’indépendance de la Tunisie en 1956 aurait pu être l’occasion d’une remise en cause de l’ordre institutionnel et social et d’une refonte du système judiciaire réconciliée avec les institutions précédentes. Plus de cinquante ans après la première constitution, et à la suite d’un moment révolutionnaire qui a balayé le régime postindépendance, les Tunisiens ont rédigé et adopté une nouvelle constitution en janvier 2014. Les débats constitutionnels de 2014 n’ont pas été officiellement transcrits et publiés dans le Journal Officiel de la République Tunisienne (JORT). Par conséquent, nous ne disposons d’aucun document écrit officiel, mais du rapport général sur le projet de constitution qui résume les discussions des commissions. Ce dernier ne mentionne aucun aspect lié à la carrière. Il se concentre plutôt sur la Cour constitutionnelle et le nouveau Conseil supérieur de la magistrature.

Si les questions relatives à la gestion des carrières des magistrats ont été longuement abordées en France au XIXème , les constituants tunisiens les ont superficiellement traitées. Néanmoins, ces questions ne sont pas caduques. À chaque changement de gouvernement, voire de régime, il y a une opportunité renouvelée de remettre en cause ce modèle de gestion. Pour ce faire, il faut considérer la gestion de la carrière comme un point nodal dans la subjugation du pouvoir judiciaire. À l’écriture de ces lignes, en mai 2023, le débat dans le milieu de la magistrature militante se pose comme suit : comment garantir l’accès des magistrats à l’avocatie s’ils sont renvoyés abusivement par le pouvoir politique. Pour ce faire, un accord de l’Ordre national des avocats (ONAT) est nécessaire. Considérant qu’un magistrat a de meilleures entrées dans les palais de justice que n’importe quel avocat, l’Ordre laisse trainer toute demande. Il y a ici une question essentielle : pourquoi le champ des possibles pour les magistrats tunisiens est si réduit ? Pourquoi est-ce que devenir avocat est la seule porte de sortie honorable ? Si les magistrats avaient des opportunités en dehors de la magistrature,48Pour ne citer que quelques exemples des reconversions professionnelles dans d’autres pays : Avocat, Enseignant de droit, Médiateur ou arbitre, Consultant juridique, Rédacteur juridique Chercheur juridique, Conseiller juridique interne en entreprise, Travailleur du secteur sans but lucratif, Expert en conformité juridique, Analyste de politiques publiques, Gestionnaire de litiges, Directeur des ressources humaines, Expert en contrats, Consultant en gestion des risques, Analyste financier, Consultant en droit de la famille, Écrivain ou journaliste juridique, entre autres. on pourrait espérer que certains assumeront plus aisément leurs décisions, car dans le pire des cas, ils disposent d’alternatives ailleurs. L’existence même de ces alternatives pourrait dans une moindre mesure dissuader l’exécutif de faire pression effrontément au risque d’être dénoncé et publiquement désavoué.

Par ailleurs, les avocats justifient leur rejet d’accepter les magistrats en disant qu’eux-mêmes n’ont pas le droit de devenir magistrats. Cet obstacle est légal. Malgré la présence de plusieurs dizaines d’avocats et aucun magistrat dans les parlements entre 2011 et 2021, il n’y a pas eu une forte mobilisation en ce sens. Et si la magistrature était plus ouverte ? Non seulement aux avocats, mais aussi à d’autres champs professionnels. Accepter l’idée de l’ouverture de cette boite noire est une première étape qui ouvrira le débat sur la capacité des individus à exercer ce métier et les critères qu’il faut respecter pour être indépendant. Ce sera d’ores et déjà ça d’acquis : une remise en cause du parcours rigide et fermé qui donne l’ascendant à l’exécutif et aux services de sécurité dans leurs relations avec la justice. Qu’il s’agisse de la nomination, la cooptation, l’élection, le concours ou l’examen, etc. ce sont autant de possibilités qui devraient être discutées sans être l’apanage du champ judiciaire. Les premiers concernés sont en effet les justiciables. Nous postulons que dans le cas tunisien, il n’est pas difficile de montrer qu’en changeant la manière dont on devient juge, c’est la justice qui change.

Remettre en cause la gestion des carrières des magistrats peut passer par la réforme de celle-ci ou son abolition. Mais cela ne suffira sans doute pas. Le rôle problématique des magistrats du parquet en fait partie. Dans les couloirs des palais de justice, ils sont appelés « al bouliss al kabir » (le grand flic). C’est notamment par eux que l’inégalité de traitement face à la loi se concrétise. Si les procureurs sont la voix du régime et non du droit commun, qu’ils soient considérés en tant que tel. Pourquoi ne pas mettre des policiers en leur lieu et place, au lieu de jouer la tragicomédie d’un magistrat porte-parole du complexe politico-policier ?  Il est nécessaire de questionner d’autres évidences comme celle du choix du système de « droit civil » ou de « droit commun ». Était-ce un choix, ou encore un leg colonial peu questionné ?

Si le 25 juillet 2021 et le coup d’État de Kais Saïed nous ont appris quelque chose c’est que les citoyens pouvaient voter contre leurs intérêts et croire en un projet incroyable justement parce qu’il est incroyable et parce qu’il y a un projet. Promettre de changer l’humanité est bien plus exaltant et rassembleur que de promettre un point de croissance supplémentaire ou simplement d’être moins pire que la coalition en place. C’est qu’un projet, même s’il paraît fou, mobilise plus qu’un réformisme réaliste et utilitariste. L’une des forces du phénomène Kais Saïed, c’est qu’il propose de dépasser toutes les limites préalablement fixées par le débat, même si le résultat de ses actions est loin de ses promesses, si action il y a.

Enfin, s’il fallait retenir une leçon de cette expérience, c’est qu’il est important d’identifier et de casser les totems et ne jamais cesser de les questionner.

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Il est prévu que « tous les ans, dans la première quinzaine de novembre, et sur ces présentations et avis [des supérieurs hiérarchiques], le tableau d’avancement est dressé pour chaque catégorie de fonctions judiciaires et pour chaque classe. Une commission mixte entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif examine les dossiers. Elle est composée « 1° du premier président de la Cour de cas­sation, président ; 2° du procureur général près la même cour; 3° de quatre membres de la cour de cas­sation désignés par décret, sur la proposition du ministre de la Justice ; 4° des directeurs du ministère de la Jus­tice. (…) Le secrétaire de la commission est dési­gné par le ministre de la Justice. »

Endnotes

Endnotes
1 Au sujet de l’écriture inclusive : La justice en Tunisie a été strictement « masculine » jusqu’en 1968, donc bien après la période couverte par cet article. Donc, l’absence de l’écriture inclusive est en fait un reflet de la (triste) réalité. Sana Ben Achour a parlé de la féminisation de la magistrature dans son article (cité en biblio) dont voici un extrait : « En Tunisie, le mouvement débuta en 1967-1968 avec l’entrée de la première diplômée, détentrice de la licence moderne en droit » dixit Sana Ben Achour (2007).
2 2477 magistrats étaient « budgétisés » dans la loi de finances tunisienne 2021 (Projet) - mission de la justice ". Ministère des Finances et de la promotion de l'investissement, octobre 2020. http://www.finances.gov.tn/sites/default/files/2020-11/-pdf
3   Par exemple, du deuxième au troisième grade.
4   Par exemple, de Kairouan à Tunis.
5   Par exemple, de juge-chercheur à procureur
6 Depuis octobre 2021. Cette magistrate était basée à Nabeul, elle est réputée proche de l’épouse de Kais Saïed, Ichraf Chebil, elle-même magistrate basée à Tunis.
7 Qualifié de « massacre de la justice » par l’association des magistrats tunisiens et des organisations de la société civile militant pour l’indépendance de la justice.
8 Jusqu’à l’écriture de ces lignes, à la mi-mai 2023.
9 Journal officiel de la République Tunisienne, numéro 100, année 166, daté du mercredi 30 août 2023.
10 « Selon le dossier » et « selon les instructions » sont deux expressions consacrées dans le milieu judiciaire en Tunisie.
11 Le dépaysement judiciaire consiste à renvoyer le dossier vers un autre tribunal.
12 Il ne s’agit pas d’une généralisation sur chacun∙e des 2500 magistrat∙es tunisien∙nes, mais le constat d’une pratique existante. La quête d’une instruction intervient comme une assurance préalable et un rejet de toute responsabilité ou prise d’initiative. Entretien avec un∙e avocat∙e des prisonnier∙ères politiques accusé∙es de complot contre la sureté de l’État, mai 2023.
13 Cette liste comprend les personnes qui seront promues au prochain mouvement selon les grades sans préciser le lieu ou la fonction d’affectation. Elle a souvent été publiée dans le Journal Officiel Tunisien (JOT) dans un arrêté du ministre de la Justice mais nous n’avons plus trouvé de tels arrêtés après 2011. Grâce à nos entretiens avec des magistrats et des membres du Conseil Supérieur de la Magistrature (2016-2020), nous pouvons confirmer que c’est une procédure qui a continué à être utilisée même sans publication.
14 JOT numéro 77, 100e année, daté du 26 septembre 1956. Décret non numéroté.
15 Idem.
16 JOT numéro 26, 99e année, daté du 3 août 1956. Décret non numéroté.
17 Idem.
18 Loi n° 67-29 du 17 juillet 1967, relative à l'organisation judiciaire, au Conseil supérieur de la magistrature et au statut de la magistrature
19 « Le protectorat n’allait cependant pas tarder à ajouter à la situation existante une structure judiciaire parallèle en supprimant les tribunaux consulaires et en créant, en 1883 une justice civile (tribunal de grande instance de Tunis puis dans d’autres villes) composée de magistrats français nommés par le président de la République sur proposition du Garde des Sceaux. La compétence de ces tribunaux s’exerçait sur les justiciables de nationalité française et d’autres nationalités, y compris les sujets du bey chaque fois qu’un Français était demandeur ou défendeur. » Ben Achour, Mohamed-El Aziz. n.d. “La justice tunisienne avant 1956 : de la Driba au Palais de Justice.” Leaders. Accessed May 22, 2023. https://www.leaders.com.tn/article/32792-la-justice-tunisienne-avant-1956.
20 Résidence générale de la République française en Tunisie. 1922. “Rapport au Président de la République sur la situation de la Tunisie en 1921.” Tunisie : Ministère français des affaires étrangères. https://mehdi.name/fr/2018/12/31/rapport-au-president-de-la-republique-sur-la-situation-de-la-tunisie-en-1921/
21 JOT numéro 35 daté du 30 avril 1921 (référence citée par Arfaoui
22 Code des Obligations et des Contrats en 1906, Code civil 1910, Code pénal 1913, etc.
23 Des tentatives d’unification du système judiciaire vaines, car jusqu’à l’indépendance les tribunaux religieux sont restés hors de portée de l’administration coloniale, au moins d’un point de vue statutaire.
24  AhmedAl Atki (cf. Khemais Arfaoui « Les origines de la justice judiciaire en Tunisie 1881-1956 », 2018.
25 Khemais Arfaoui « Les origines de la justice judiciaire en Tunisie 1881-1956 », 2018.
26 Khemais Arfaoui « Les origines de la justice judiciaire en Tunisie 1881-1956 », 2018.
27 Le décret détaille les différents cas de figure qu’il serait fastidieux de reproduire ici.
28 Fillon, Catherine, Marc Boninchi, and Arnaud Lecompte. 2008. “Chapitre I. L’impossible concours (1830-1908).” In Devenir juge, 13–79. Droit et justice. Paris cedex 14: Presses Universitaires de France. https://www.cairn.info/devenir-juge--9782130565284-p-13.htm.
29 Nous avons vu plus que ces qualités ont été recherchées et évaluées par les autorités coloniales en Tunisie pour garnir les rangs des magistrats de la justice tunisienne récemment sécularisée.
30 Les années 1880-1883 furent dominées par la volonté de réaliser une épuration massive du corps judiciaire, prélude à sa nécessaire « républicanisation ». Le débat parlementaire se focalisait pour trois années sur l’inamovibilité ; le concours s’éclipsait alors au profit de l’élection des juges. Si elle satisfaisait profondément tous les nostalgiques de la Révolution, l’élection constituait aussi, ainsi que Jacques Poumarède l’a démontré, un parfait « alibi pour une épuration »
31 Devenir juge…
32 Extrait de l’article « Devenir juge, modes de recrutement et crises des vocations de 1830 à nos jours » des Presses universitaires : « Dans le journal Le Droit, à la date du 17 octobre 1906, l’avocat général Dagallier écrivait à propos du concours créé par le décret Sarrien : « C’est parmi les lauréats de ce concours que seront choisis les juges suppléants au fur et à mesure des besoins. Tout cela est parfait. Mais ici se dresse une grave objection : à ces jeunes gens distingués, de qui vous exigez après six années d’études ou de stages, les preuves de capacité résultant d’un concours présumé sérieux, qu’offrez-vous comme récompense de leurs efforts et de leur mérite ? Un poste de juge suppléant non rétribué[84][84]Souligné dans la présentation originale. ? (…) Il pourrait bien arriver que le jury chômât, faute de candidats ! »
33 Devenir juge…
34 « Dès 1926, un décret Beylical a été pris, en date du 29 janvier 1926, pour réprimer les délits politiques. Il déterminait les infractions politiques relevant de la compétence des tribunaux français. Ces infractions étaient de diverses natures. Il s’agissait des attentats à la sûreté extérieure et intérieure de l’État tunisien ou du protectorat français, des infractions spéciales à la Tunisie spécifiées par le décret du 29 janvier, 1926, telles que la provocation de la haine, le mépris ou la déconsidération du souverain, du gouvernement et de l’administration du protectorat, des fonctionnaires français ou tunisiens chargés du contrôle du gouvernement ou de l’administration du protectorat, d’incitation au mécontentement de la population susceptible de troubler l’ordre public, des délits de presse, des délits en matière d’association, des délits en matière de réunion, de l’incitation à la haine des races. » in Chekir, Hafidha. 2007. “La justice politique en Tunisie.” L’Année du Maghreb, no. III (November): 141–62. http://journals.openedition.org/anneemaghreb/363 .
35 8 décembre 1955
36 Bras, Jean-Philippe. 2016. “De l’État Légal à l’État de Droit ? Le Statut Constitutionnel de La Justice Au Maghreb.” In Des Justices En Transition Dans Le Monde Arabe ? : Contributions à Une Réflexion Sur Les Rapports Entre Justice et Politique, edited by Éric Gobe, 69–93. Description Du Maghreb. Maroc: Centre Jacques-Berque. http://books.openedition.org/cjb/761
37 Décrétée le 25 juillet 1957.
38 Une liberté qui se tarira après 1962 et 1974, marquées respectivement par le coup d’État manqué et la mise en place de la présidence à vie.
39 Chambre des députés. 2009. “Débats parlementaires de l’Assemblée Nationale Constituante: 8 avril 1956 au 1er juin 1959.” Bardo: Centre de Recherches et d’Etudes Parlementaires - Chambre des Députés.
40 Pierre Cot, constituant de la IVe République est cité comme l’unique soutien de l’élection.
41 date du journal officiel : 19 novembre 1958
42 Rappelons ici que le président de la République préside le CSM et qu’il peut orienter les échanges débouchant sur la liste d’aptitude du Conseil.
43 « Le CSM dont la composition et le fonctionnement seront définis par la loi, œuvre à fournir les garanties nécessaires aux magistrats concernant la nomination, la promotion, la mutation et les mesures disciplinaires. » Art. 97 débattu le 19 novembre 1958.
44 « Article 84. - Le président de la République nomme, sur présentation du Conseil supérieur de la magistrature, les magistrats, à l'exception de ceux du parquet. » Constitution de la Quatrième République française de 1946.
45   Le rapporteur, JORT 5/1958, p 184.
46 synthèse de l’auteur
47 Ahmed Mestiri premier ministre de la Justice après l’indépendance du pays a répété le terme « moderne » plus de quatre fois dans le chapitre de ses mémoires relatif à son passage au ministère de la Justice : « Trois mois après l'accession de la Tunisie à l'indépendance et la constitution du premier Gouvernement Bourguiba, étaient promulgués "Le Code du Statut Personnel" ainsi qu'un texte régissant le statut personnel des tunisiens autres que musulmans et israélites, et des étrangers. En même temps, au cours du mois d'aout 1956, l'appareil judiciaire tunisien était unifié, avec la suppression des tribunaux religieux musulmans et israélites (les tribunaux charaïques et les tribunaux rabbiniques). Pour finaliser toutes ces mesures, il avait fallu procéder à d'importantes modifications dans les textes et l'organisation administrative et prévoir des délais pour les mettre en application. Avec ces réformes révolutionnaires, nous étions confortés dans nos démarches auprès du gouvernement français pour l'ouverture de négociations en vue d'obtenir la suppression des tribunaux français, leur maintien n'étant plus justifié, sur le plan des principes, dès lors que notre pays disposait de tribunaux dotés d'une organisation moderne, suivant une procédure moderne et appliquant une législation moderne, donc parfaitement qualifiés pour régler les litiges concernant tous les habitants, nationaux ou étrangers. Cette argumentation n'a pas eu d'effet, de prime abord, sur nos interlocuteurs français qui, tout en acceptant le principe de l'ouverture d'une négociation pour la révision de la Convention de 1955, avaient manifesté une certaine réticence, avec l'arrière-pensée évidente de maintenir sous une forme ou sous une autre l'ancien système des tribunaux mixtes. C'est alors avons dû recourir à un moyen de pression - limité - pour amener le que nous Gouvernement français à accepter sérieusement la reprise des négociations. »
48 Pour ne citer que quelques exemples des reconversions professionnelles dans d’autres pays : Avocat, Enseignant de droit, Médiateur ou arbitre, Consultant juridique, Rédacteur juridique Chercheur juridique, Conseiller juridique interne en entreprise, Travailleur du secteur sans but lucratif, Expert en conformité juridique, Analyste de politiques publiques, Gestionnaire de litiges, Directeur des ressources humaines, Expert en contrats, Consultant en gestion des risques, Analyste financier, Consultant en droit de la famille, Écrivain ou journaliste juridique, entre autres.

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